行政公益诉讼入法，履职边界如何把握？
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案件回放
2016年1月19日，安徽省蚌埠市淮上区检察院因蚌埠市国土资源局不依法履行职责，依法向蚌埠市淮上区法院提起行政公益诉讼。原因是：蚌埠市淮上区检察院在办理周孝东等人非法转让土地使用权案中，发现周孝东等人将15.94亩农用地非法转让给蚌埠市华菱汽车贸易有限公司（以下简称“华菱汽贸公司”）使用，其中15.7335亩为一类耕地。华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动。
蚌埠市国土资源局发现后，虽曾于2014年4月10日作出《责令停止土地违法行为通知书》，但未依法责令限期拆除违法建筑及设施，恢复土地原状。2015年10月9日，蚌埠市淮上区检察院向国土管理部门提出督促履行职责的检察建议后，蚌埠市国土资源局下属蚌埠市国土资源监察支队将案件相关情况函复检察机关，但该局在收到检察建议书后一个月内，仍未正确履行法定职责。12月28日，蚌埠市国土资源局向华菱汽贸公司作出了《行政处罚决定书》，并督促华菱汽贸公司拆除部分违法建筑及水泥地坪。但该局在作出《责令停止土地违法行为通知书》后近两年内，一直未能依法履行监督管理职责，其迟延履行法定职责的事实客观存在，具有违法性。蚌埠市国土资源局仍应继续督促华菱汽贸公司复垦被毁坏耕地。
鉴于蚌埠市国土资源局迟延履职违法，且其法定职责未依法履行完毕，涉案农用地未完全恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，蚌埠市淮上区检察院依据相关规定，向蚌埠市淮上区法院提起行政公益诉讼。
分析解读
行政公益诉讼制度正式确立后，怎样才能做到严格规范公正文明执法？履职的边界又在哪里？《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号，以下简称《规程》）对此有详细的规定。县级以上人民政府国土资源主管部门有查处国土资源违法行为的职责。《规程》要求国土资源违法行为查处工作必须坚持职权法定原则。一方面，要坚持依法行政，法律授权必作为。凡是《规程》要求国土资源主管部门履行的职责，必须履行到位，否则就可能失职渎职。另一方面，要坚持规范执法，法无授权不可为。《规程》的要求就是履职的边界，既要严格按照《规程》的要求规范执法，又不能超出《规程》规定的职责边界，否则就可能滥用职权。
本案存在两种违法行为，周孝东等人将15.94亩农用地非法转让给华菱汽贸公司，构成违法转让，华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动，被责停后仍然继续违法占地行为，构成违法占地。蚌埠市国土资源局应当对违法转让方和违法占地方分别给予行政处罚。此外，从对本案的描述中可以判断，蚌埠市国土资源局在以下方面存在履职不到位的问题。
虽然对违法行为进行了书面制止，但制止无效时，未按规定充分采取报告、抄告、通报等措施进行制止
根据现行法律规定，国土资源主管部门仅有权责令停止违法行为，很难及时有效制止违法行为。违法既成事实后，国土资源主管部门再立案查处，大大增加了执法成本，有时执法监察工作机构和人员还可能面临因未能及时制止违法行为而被追究失职、渎职责任的风险。为此，《规程》按照《土地管理法》及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号)、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）、《国土资源部办公厅关于印发〈关于进一步加强和规范对违反国土资源管理法律法规行为报告工作的意见〉的通知》（国土资厅发〔2010〕58号）、《国土资源部关于进一步加强对违反国土资源管理法律法规行为发现、制止、报告和查处工作的通知》（国土资电发〔2010〕78号）等文件的规定，明确了发现制止环节的履职边界。
一是对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当及时向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》。《责令停止违法行为通知书》应当记载违法当事人的姓名或者名称、简要的违法事实、认定违法的法律依据及具体条款、责令停止的法律依据及具体条款和有关要求等。
二是如果对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门应当及时将违法事实书面报告同级人民政府和上一级国土资源主管部门。
三是对国土资源违法行为书面制止无效的，除报告外，还可以采用抄告、通报等措施进行制止。《规程》明确，对国土资源违法行为书面制止无效、当事人拒不停止违法行为的，国土资源主管部门可以根据情况将涉嫌违法的事实及制止违法行为的情况抄告发展改革、规划、建设、环保、市政、电力、金融、工商、安监、公安等相关部门，提请相关部门按照共同责任机制的要求履行部门职责，采取相关措施，共同制止违法行为。通报主要是为了加大查处工作公开力度，发挥社会舆论的监督作用，形成人人监管的氛围，有效制止国土资源违法行为。
本案中，据报道情况来看，蚌埠市国土资源局发现华菱汽贸公司未经批准在涉案农用地上违法建造厂房、办公楼，并对部分地面用水泥进行固化处理，从事汽车销售经营活动后，虽曾于2014年4月10日发出《责令停止土地违法行为通知书》，但在制止无效时，没有按照规定将违法情况书面报告同级人民政府和上级国土资源主管部门，也没有进一步采取抄告、通报等其他措施进行制止。
虽然对违法行为立案查处，但不够及时
《国土资源行政处罚办法》和《规程》虽然未规定应当自发现违法行为起多长时间立案，但规定了从符合立案条件之日起10个工作日内立案，至于什么时候起算符合立案条件，则国土资源主管部门应当本着尽早立案及时查处违法行为的原则，在发现违法行为后及时核查，在确定符合立案条件后及时走立案呈批程序。此外，《国土资源行政处罚办法》和《规程》规定，作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。
而本案中，蚌埠市国土资源局从2014年4月10日发出《责令停止土地违法行为通知书》，至2015年12月28日作出行政处罚决定，历时一年半有余，显然查处工作拖拉迟缓。
未将案件移送公安机关追究刑事责任
按照《行政处罚法》、《国土资源部 最高人民检察院 公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发〔2008〕203号）、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》（国土资发〔2008〕204号）等的规定，国土资源主管部门查处违法行为过程中，发现违法行为达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，在调查终结后，应当依法及时将案件移送公安机关。国土资源主管部门决定移送的，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，附具案件调查报告、涉案物品清单、有关鉴定结论、鉴定意见或者检验报告及其他有关涉嫌犯罪的材料，在移送决定批准后24小时内办理移送手续。
本案中，涉案的15.94亩农用地中，有15.7335亩为一类耕地，明显达到刑事追诉标准，如果蚌埠市国土资源局在调查终结后未将案件移送公安机关，则属于履职不到位。
《行政处罚决定书》下发后，当事人未履行的，应当申请人民法院强制执行
处罚决定作出后怎样才算履职到位？处罚内容中有责令退还土地、限期拆除和罚款的，有两种情形视为履职到位：一种是当事人自行履行。即自行将违法占用的土地退还给土地权利人或者管理人，自行拆除地上新建的建筑物，自行缴纳罚款，退还土地要求有接收土地的证明材料，拆除要求新建建筑物和其他设施已拆除，已恢复场地平整或者耕地种植条件，罚款要求有缴款凭证。另一种是当事人不自行履行时国土资源主管部门申请人民法院强制执行。因为国土资源主管部门没有强制执行权，凡遇到当事人不自行履行的情形，只能申请人民法院强制执行，也必须申请人民法院强制执行。
从对本案的描述中可知，《行政处罚决定书》下发后，违法状态仍在继续，那么对于《行政处罚决定书》下发后当事人未履行处罚决定的情形，蚌埠市国土资源局应当申请人民法院强制执行。根据《行政强制法》的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，国土资源主管部门可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。国土资源主管部门申请人民法院强制执行前，应当履行催告程序，催告当事人履行义务，催告书送达当事人十日后仍未履行行政处罚决定的，国土资源主管部门才可以申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行的，提交申请后即履职到位。对此，《规程》明确，结案的情形之一就是已经依法申请人民法院强制执行。如果处罚内容是没收，国土资源主管部门应当填写《非法财物移交书》，将违法占用土地上的建筑物和其他设施移交县级以上人民政府或者其指定的部门即履职到位。
同时，在检察建议环节及时纠正违法行政行为或者履行法定职责是非常重要的。人民检察院并不是一发现行政机关有违法行政行为或者未履行法定职责就提起行政公益诉讼，还要经过一个诉前程序，即提出检察建议。这一诉前程序是人民检察院提起公益诉讼之前的必经程序，未经该诉前程序人民检察院不得直接向人民法院提起诉讼，否则人民法院不予受理。如果在接到检察建议后及时纠正违法行政行为或者及时履行法定职责，人民检察院也将不再提起行政公益诉讼。这也是行政公益诉讼发挥重要纠错功能督促行政机关履行职责的重要方式。试点以来提起诉讼的结案案件中人民法院对检察机关诉讼请求百分之百的支持率也充分表明行政机关认真对待检察建议的重要性。
作者单位：国土资源部不动产登记中心（法律事务中心）
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